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快錢pos機(jī)稅率
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作者 | 鄒雯 蔡?，?安杰律師事務(wù)所
（本文系知產(chǎn)力獲得獨家首發(fā)授權(quán)的稿件，轉(zhuǎn)載須征得作者本人同意，并在顯要位置注明文章來源。）
（本文8521字，閱讀約需17分鐘）
360于2017年11月14日發(fā)布了《2017年雙十一中國網(wǎng)購安全專題報告》（以下簡稱“《報告》”），《報告》顯示，在2017年10月11日至11月11日期間，360共截獲新增釣魚、詐騙網(wǎng)站95.8萬個。但與往年不同，虛假購物類網(wǎng)站已不再是網(wǎng)民雙十一期間的首要威脅，而非法彩票、賭博類網(wǎng)站以85.6%占比優(yōu)勢，躍居首位。[i]
2017年7月中旬，國家互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)“一元購”業(yè)務(wù)的定性和處置意見》，明確將網(wǎng)絡(luò)上部分“一元購”行為定性為變相賭博或者詐騙，并將對其展開新一輪整頓清理工作。
近日，自稱阿里巴巴旗下娛樂電商服務(wù)平臺的“淘必中”被不少網(wǎng)友質(zhì)疑“涉嫌賭博”。目前，“淘必中”中的“游樂園”及“體育競猜”等欄目已經(jīng)不見蹤影，“游樂園”中包含了猜大小、大轉(zhuǎn)盤、六六六等被網(wǎng)友質(zhì)疑最多的游戲。而包含對各類熱點事件結(jié)果競猜的“猜猜樂”一欄也顯示為“改版中”。在淘必中被曝光后，京東也被指出具有類似的運營模式。根據(jù)曝光信息，京東APP內(nèi)有一個游戲廳叫“娛樂場”，其虛擬貨幣名稱叫神豆，“神豆”是用戶通過購買彩票信息服務(wù)獲取的。有關(guān)人士認(rèn)為，神豆模式本質(zhì)是：以兜售無成本無實際使用價值的彩票信息的幌子，向用戶售賣神豆，再通過后續(xù)博彩游戲。[ii]但是目前打開京東APP，已經(jīng)找不到前述所提到的已購買彩票信息獲得神豆的相關(guān)鏈接了。
有鑒于網(wǎng)絡(luò)游戲涉嫌賭博的熱議，本文旨在通過分析網(wǎng)絡(luò)賭博所涉罪名的具體犯罪構(gòu)成，再結(jié)合現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)游戲的運營模式深入分析罪與非罪的邊界。
一、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪概述
（一） 網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的概念
賭博犯罪是指以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的行為。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪則是指以營利為目的，利用現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和現(xiàn)代金融交易手段進(jìn)行的違反有關(guān)禁賭法規(guī)的賭博活動，是傳統(tǒng)的賭博犯罪在手段上的智能化、復(fù)雜化和高科技化的一種新型的賭博犯罪形式。[iii]根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博是指“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動”以及“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助” 的行為。
從網(wǎng)絡(luò)賭博涉及的內(nèi)容來看，大體可分為五種：一是傳統(tǒng)賭博，傳統(tǒng)賭博中的打麻將、百家樂、21點、輪盤賭等，都可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭博；二是以體育競技類比賽作為賭注對象；三是以金融證券市場走勢作為賭注對象；四是網(wǎng)絡(luò)游戲賭博，如通過“傳奇”、“21點”、“梭哈”等在線游戲進(jìn)行賭博；[iv]五是利用“微信紅包”進(jìn)行賭博。
（二） 網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特點
與傳統(tǒng)的賭博犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)賭博具有以下特點：
第一，虛擬性強(qiáng)。傳統(tǒng)的開設(shè)賭場行為中一般會包括提供固定的場所、賭具等行為；傳統(tǒng)賭博中一般以現(xiàn)金交易。但是通過網(wǎng)絡(luò)賭博最顯著的特點就是賭博中的交往和行為都是通過數(shù)字化的形式完成的，參與賭博的人不需要聚集到某一個固定的場所，在同一個賭博網(wǎng)站上可能有來自不同國家、地區(qū)的人下注。同時，無論是在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭場、聚眾賭博或是以賭博為業(yè)，都不必使用現(xiàn)金交易。
第二，隱蔽性強(qiáng)。由于傳統(tǒng)的賭博犯罪往往需要固定的場所，賭徒直接通過現(xiàn)金或者用現(xiàn)金購買籌碼現(xiàn)場向莊家下注。而網(wǎng)絡(luò)賭博通過網(wǎng)頁進(jìn)行，當(dāng)前我國的網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站及網(wǎng)頁主要是來自國外的一些賭博公司或者賭博集團(tuán)。這些賭博集團(tuán)通過建立中文賭博網(wǎng)站后，再在我國境內(nèi)發(fā)展各級“代理”或者“股東”。這種類似“傳銷”組織形式的網(wǎng)絡(luò)賭博，就使得各級代理之間分工比較明確，各級之間往往也是是單線聯(lián)系。所以，盡管網(wǎng)絡(luò)賭博涉案人員眾多，但是其組織方式和犯罪手段極具隱蔽性。[v]如2010年4月25日，廣東珠海公安機(jī)關(guān)成功偵破了“國際會”跨境網(wǎng)絡(luò)賭博案，截止案發(fā)時，該賭博團(tuán)伙已擁有大股東12名，股東36名，總代理288名，代理869名，會員5734名，遍布全國各地和港澳地區(qū)。[vi]
第三，運營成本低。從事網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪不需要提供固定的物理場所和相應(yīng)的賭具、也不需要配備相關(guān)的管理人員，幾乎所有操作都在線上通過計算機(jī)、電話等進(jìn)行，省去了傳統(tǒng)賭博場所需要支付的房租、人力成本等日常運轉(zhuǎn)費用，與傳統(tǒng)賭博犯罪所需要的成本相比更低廉。
第四，影響范圍廣、危害大。近年來，公安機(jī)關(guān)偵破的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件往往涉及數(shù)目巨大的下注金額，參賭人員遍布各地。網(wǎng)絡(luò)賭博中的賭資往往是數(shù)字化的虛擬財產(chǎn)，相對于現(xiàn)金下注的方式，虛擬的賭資更易使賭徒失去理智、巨額下注。而正是由于網(wǎng)絡(luò)賭博兼具前述的三個特點，在偵查上存在更大的困難，其危害程度相比傳統(tǒng)賭博更高。
二、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪與網(wǎng)絡(luò)游戲
近年來，網(wǎng)絡(luò)賭博的形式日新月異，其中不乏披著網(wǎng)絡(luò)游戲外衣但實質(zhì)上可能涉及網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的情況出現(xiàn)。對于網(wǎng)絡(luò)游戲平臺運營者而言，主要可能涉嫌觸犯的罪名是開設(shè)賭場罪。
（一） 開設(shè)賭場罪的法律分析
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，以下四種行為構(gòu)成《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：第一，建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；第二，建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；第三，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；第四，參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。
結(jié)合《刑法》中對開設(shè)賭場罪的規(guī)定及相關(guān)的司法實踐來看，賭博網(wǎng)站應(yīng)為利用賭博來進(jìn)行經(jīng)營的網(wǎng)站，其通過經(jīng)營間接獲取賭博利潤或直接參與賭博獲取利潤。從我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來看，賭博網(wǎng)站的主要特點包括：
第一，賭博網(wǎng)站具有傳統(tǒng)賭場的屬性。賭博網(wǎng)站實際上是將傳統(tǒng)賭博網(wǎng)絡(luò)化的平臺，其為參賭人員提供了一個相對固定的場所，并從中抽頭獲利。雖然賭博網(wǎng)站具有虛擬性，場所、賭具、賭博方式等存在于虛擬空間中，但虛擬只是形式上的，實質(zhì)上行為人仍然是以賭博網(wǎng)站的形式為賭博提供確定的場所、空間，并通過對網(wǎng)站的維護(hù)、管理來進(jìn)行經(jīng)營，賭博方式、規(guī)則都是行為人預(yù)先設(shè)定的，任何人都可以進(jìn)入網(wǎng)站進(jìn)行賭博，但必須遵守行為人事先設(shè)定的規(guī)則。
第二，賭博網(wǎng)站內(nèi)的虛擬貨幣可用于兌換現(xiàn)金貨幣，形成現(xiàn)金的支付及流通通道。賭博網(wǎng)站已經(jīng)逐漸與搜索引擎、第三方支付公司、軟件開發(fā)公司已形成利益鏈條。2010年6月21日，據(jù)公安部官方網(wǎng)站通報快錢為賭博網(wǎng)站提供支付服務(wù)，從中獲利1700余萬。[vii]對于公安機(jī)關(guān)，在整治網(wǎng)絡(luò)賭博行動中，重點打擊的利益鏈條，包括為賭博網(wǎng)站提供推廣服務(wù)的搜索引擎，為賭博網(wǎng)站提供網(wǎng)站代碼、為參賭人員提供投注軟件（打水軟件）的開發(fā)商，以及為賭博活動流轉(zhuǎn)資金的第三方支付平臺和地下錢莊。
（二） 相關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲的特點
網(wǎng)絡(luò)游戲，也稱在線游戲，一般指多名玩家通過計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行交互娛樂的電子游戲，以游戲運行軟件分類一般是指客戶端下載的大型多人在線游戲。[viii]網(wǎng)絡(luò)游戲的種類繁多，但是并不是所有的游戲方式都有可能成為賭博的方式?？傮w而言，可能被用于賭博的網(wǎng)絡(luò)游戲形式包括：一、具有射幸性質(zhì)的游戲，如猜大小、大轉(zhuǎn)盤及各種競猜類游戲等；二、傳統(tǒng)的棋牌類游戲，如斗地主、百家樂、炸金花等；三、新興的競技類游戲。
對于游戲開發(fā)商和游戲平臺而言，網(wǎng)絡(luò)游戲的特點主要有：
第一，具有合法性基礎(chǔ)。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，需要用戶付費使用的網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)屬于經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)應(yīng)獲得許可，而網(wǎng)絡(luò)游戲一般由依法設(shè)立的游戲公司負(fù)責(zé)發(fā)行及運營，游戲的發(fā)行需要經(jīng)過嚴(yán)格的審批。此外，一般這類網(wǎng)絡(luò)游戲中存在虛擬貨幣的流通，根據(jù)《文化部、商務(wù)部關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》，從事“網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行服務(wù)”和“網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易服務(wù)”業(yè)務(wù)的，須向企業(yè)所在地省級文化行政部門提出申請，由省級文化行政部門初審后報文化部審批。我國各部委針對網(wǎng)絡(luò)游戲的監(jiān)管相繼出臺了《文化部、國家工商行政管理總局、公安部等關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)吧及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》和《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》等規(guī)范性文件，這些都構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲的合法性基礎(chǔ)。
第二，游戲平臺及游戲開發(fā)商盈利與否與玩家在游戲?qū)种械妮斱A無關(guān)。游戲平臺及游戲開發(fā)商一般通過收取一定金額的服務(wù)費、玩家在游戲中交易的“稅費”、玩家的充值及廣告收費等方式獲得利潤。
第三，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬貨幣僅在游戲內(nèi)流通。前述《文化部、商務(wù)部關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換發(fā)行企業(yè)自身所提供的虛擬服務(wù)，不得用以支付、購買實物產(chǎn)品或兌換其它企業(yè)的任何產(chǎn)品和服務(wù)。同時規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)不得在用戶直接投入現(xiàn)金或虛擬貨幣的前提下，采取抽簽、押寶、隨機(jī)抽取等偶然方式分配游戲道具或虛擬貨幣。因此，虛擬貨幣只能用于支付游戲中的虛擬服務(wù)，不能夠轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金貨幣或用于購買實物產(chǎn)品。
（三） 相關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲與互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場行為的區(qū)別
發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲與借游戲之名在互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場行為之間存在一定的共同點，二者皆依附于網(wǎng)絡(luò)游戲，同時又都是以虛擬貨幣作為結(jié)算的工具。從內(nèi)在來看，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在三個方面：
第一，游戲運營者的利潤來源與玩家的輸贏是否相關(guān)。游戲發(fā)行者主要通過玩家在游戲中充值盈利，而賭博網(wǎng)站運營者則是在玩家充值的金額中抽取一定比例的金額以及抽取賭博中贏錢一方所贏金額的一定比例作為利潤來源。
第二，游戲中的虛擬貨幣是否可以兌換現(xiàn)金或?qū)嵨?。這是區(qū)分網(wǎng)絡(luò)游戲與網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的非常重要的界限。目前很多游戲中游戲運營商也存在抽取一定數(shù)量的虛擬貨幣來獲取利潤的情況，如“歡樂斗地主”游戲中每盤游戲結(jié)束后，系統(tǒng)將自動回收每位玩家一定數(shù)量的歡樂豆。但是，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬貨幣是不能兌換為現(xiàn)金或?qū)嵨锏?，因此這種情況下游戲運營商回收虛擬貨幣的行為就不構(gòu)成犯罪。
第三，相關(guān)的游戲?qū)质欠駜H具有娛樂性，玩家是否可以通過游戲盈利。網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計的初衷是豐富玩家的休閑娛樂生活，如果玩家可以通過贏得游戲?qū)钟?，那么游戲就不再只是具有娛樂性?/p>
實際上，由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展日新月異，這一界限經(jīng)常因為新的表現(xiàn)形式而難以厘清。很多網(wǎng)絡(luò)平臺提供了名為“游戲”的服務(wù)，但是在外界看來卻具有“賭博”的性質(zhì)，近日熱議的“淘必中”便是其中之一。
三、淘必中是否涉嫌開設(shè)賭場罪的分析
（一）“淘必中”的簡介
在APP Store中搜索“淘必中”可以看到以下簡介：“淘必中APP是淘寶推出的一款具有娛樂營銷購物功能的APP，致力于為廣大的親們提供購物優(yōu)惠和精選商品，讓您在享受賣家優(yōu)惠折扣的同時，還能體驗多種娛樂活動玩法”。點開淘必中，首頁顯示的主要欄目是通過一定數(shù)量現(xiàn)金加一定數(shù)量金豆可以兌換物品的“豆換好物”。根據(jù)APP首頁“如何獲得豆”一欄中的提示，“金豆”應(yīng)購買指定商品免費獲贈，但是點擊購買金豆的按鈕，目前只能通過購買優(yōu)酷VIP會員的方式獲贈金豆，如購買優(yōu)酷VIP會員的月卡，花費19元，贈送500金豆。
在“如何獲得豆”一欄，APP中提示可以在“猜猜樂”板塊“用豆競猜”，但是目前點開“猜猜樂”板塊，頁面上顯示該板塊正在改版中。一定數(shù)量的金豆可以用于換取流量、花費、天貓購物代金券等，如10500金豆可以用于兌換100元天貓購物券（購物滿100.01可用）。
關(guān)于淘必中APP涉賭的討論源于2018年1月3日微信公眾號“終結(jié)詐騙”爆料。爆料稱，淘必中APP中的游戲分類除了上述“猜猜樂”板塊之外，還有為“游樂園”和“體育競猜”的板塊，其中“游樂園”板塊包括“大轉(zhuǎn)盤”、“猜大小”等射幸性質(zhì)的游戲。玩家可以通過使用“金豆”來玩這些游戲。根據(jù)“終結(jié)詐騙”的爆料，“金豆”的兌換由玩家通過購買商店代金券獲得，一百元人民幣購買價值200元的店鋪代金券（滿10000元可以使用），會贈送10000金豆，但是最后玩家到店鋪代金券對應(yīng)的店鋪查看，其所購買的代金券其實可以在相應(yīng)的店鋪免費獲得，并不像在淘必中APP上呈現(xiàn)的那樣需要花錢購買。[ix]那么，玩家實際上通過花費100元獲得了10000金豆，折算下來需要為獲得每顆金豆支付0.01元的對價。
最后用金豆兌換話費、實物的時候，通常需要支付比所兌換物品價值更高的金豆，如充值500元話費需要0.01元加55001個金豆，按照購買代金券贈送金豆的價格計算，充值500元話費實際上支付了550.02元。
在被媒體曝光后，淘必中運營商對APP進(jìn)行了改版，并于1月4日緊急下線了“游樂園”及“體育競猜”板塊，[x]筆者曾于1月20日登陸淘必中APP，仍然可以看到“猜猜樂”的板塊的內(nèi)容，在該板塊中，玩家可以通過用 “金豆”來下注競猜熱點事件的結(jié)果，猜中的按照賠率有獲勝獎勵。同時，用戶登錄后在“我的”板塊中仍可找到“游樂園訂單” 和“猜比賽訂單”的入口，可以查詢到既往訂單的記錄。
（二）“淘必中”模式的刑事分析
目前的淘必中APP相對于“終結(jié)詐騙”爆料時的運轉(zhuǎn)模式及內(nèi)容已發(fā)生很大的變化。經(jīng)過改版，“游樂園”和“體育競猜”板塊已經(jīng)看不到，“猜猜樂”板塊也顯示為“改版中”，通過購買代金券贈送金豆的獲取金豆方式也變成了購買優(yōu)酷VIP會員贈送金豆，而且獲贈同等數(shù)量的金豆所需要支付的對價也發(fā)生了變化。下文筆者擬從淘必中APP改版前和改版后這兩個階段討論其刑事合法性。
1.淘必中APP改版前
從微信公眾號“終結(jié)詐騙”所曝光的情況來看，筆者認(rèn)為在“游樂園”及“體育競猜”下架、“猜猜樂”板塊改版前，淘必中APP可能存在較大的合規(guī)性風(fēng)險，但是難以將其認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。
（1）合規(guī)風(fēng)險
討論合規(guī)風(fēng)險的意義在于，犯罪的成立要求主客觀統(tǒng)一。而作為游戲開發(fā)商，對于合規(guī)性的罔顧，一定程度上可以佐證犯罪的主觀故意。
淘必中APP改版前的合規(guī)風(fēng)險主要存在于玩家可以通過“游樂場”板塊用金豆玩游戲，游戲后可以使用金豆兌換相應(yīng)的物品或代金券?！毒W(wǎng)絡(luò)游戲暫行管理辦法》第十九條第一項規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換自身提供的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)，不得用于支付、購買實物或者兌換其它單位的產(chǎn)品和服務(wù)?！豆膊俊⑿畔a(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》（公通字[2007]3號）規(guī)定“開設(shè)使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，……不得提供游戲積分交易、兌換或以‘虛擬貨幣’等方式變相兌換現(xiàn)金、財物的服務(wù)”。由此可見，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬貨幣不得用于兌換財物。
同時，《文化部、商務(wù)部關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲中的“虛擬貨幣”指的是“由網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)發(fā)行，游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)提供的服務(wù)器內(nèi)，并以特定數(shù)字單位表現(xiàn)的一種虛擬兌換工具。網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣用于兌換發(fā)行企業(yè)所提供的指定范圍、指定時間內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)，表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)游戲的預(yù)付充值卡、預(yù)付金額或點數(shù)等形式，但不包括游戲活動中獲得的游戲道具”。根據(jù)這一規(guī)定更加明確了網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的特定含義。
從淘必中APP中金豆的獲取及流通的路徑來看方式來看，其具有前述規(guī)定中所規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的特點。雖然玩家在淘必中APP中獲取金豆的方式是通過購買店鋪代金券獲得，而不是直接通過充值的方式獲得，但是由于相關(guān)的店鋪代金券在對應(yīng)店鋪中可以免費獲得而不需要購買，在淘必中APP改版前的金豆實際上是通過法定貨幣間接充值獲得的，價值也可以計算。而玩家也可以用金豆在淘必中APP內(nèi)置的游戲中下注，金豆實際上具有了網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的特征。
同時，如前所述，金豆在用戶支付極少量的金錢之后具備了兌換財物的功能。雖然可以看出APP為了規(guī)避風(fēng)險，設(shè)置出了購買店鋪代金券獲得金豆以及要求用戶出0.01元方可兌換財物等形式，但從本質(zhì)上看，金豆還是有被認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的可能性，淘必中運營商存在違規(guī)風(fēng)險。
（2）刑事風(fēng)險
淘必中APP改版前的刑事風(fēng)險主要體現(xiàn)在其金豆的變現(xiàn)功能以及淘必中運營商的盈利方式，這二者直接決定淘必中APP運營商是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
首先，從淘必中的金豆流轉(zhuǎn)路徑來看，淘必中APP中的金豆是具有變換財物功能的。雖然金豆是玩家通過購買相應(yīng)的店鋪代金券金來獲得，看上去具有贈品的屬性，難以被認(rèn)定為“賭資”，但是由于相應(yīng)的代金券實際上并不需要購買即可獲得，玩家實際上是通過間接的方式用法定貨幣購買了一定數(shù)量的金豆。玩家為獲得金豆支付了相應(yīng)的對價，且這一價格是可以計算的，即1元人民幣可以購買100金豆。同時，雖然需要用戶支付少量的金錢，金豆可以兌換財物也是毋庸置疑的。這樣一來，從現(xiàn)金兌換成虛擬貨幣的流入到虛擬貨幣兌換成財物的流出，出現(xiàn)了一條完整的流通通道。當(dāng)然，對于虛擬貨幣兌換實物是否可構(gòu)成開設(shè)賭場罪在實踐中還有爭議。而改版前的金豆所兌換的是手機(jī)、航天鈔、天貓購物券、話費、流量等，而其中天貓購物券、話費券、流量券等現(xiàn)實中又是用于抵扣現(xiàn)金使用的，因此，這一行為是否符合入罪的客觀要件，尚可探討。但是在淘必中APP改版前玩家通過使用金豆兌換實物的行為確實已經(jīng)產(chǎn)生了刑事風(fēng)險。
其次，淘必中APP的盈利方式并不能明確。傳統(tǒng)賭場主要通過博彩業(yè)和娛樂業(yè)兩個領(lǐng)域的業(yè)務(wù)實現(xiàn)盈利，在博彩業(yè)方面主要表現(xiàn)為莊家抽水和游戲概率。莊家抽水就是比如玩家在百家樂中猜莊贏了，莊家要從中抽取一定比例的獎金——如5%的水錢。游戲概率主要體現(xiàn)為老虎機(jī)，概率是可以人為設(shè)置的，如80%以上賭場的老虎機(jī)的概率都是40%。[xi]與傳統(tǒng)賭場類似，賭博網(wǎng)站主要通過從玩家在游戲中贏得的利益抽取一定比例金額的方式來獲得利潤。同時，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條也規(guī)定，提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。因此網(wǎng)站是否存在抽頭漁利行為的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)是游戲網(wǎng)站從玩家處收取的虛擬幣數(shù)量是否超越了正常標(biāo)準(zhǔn)。如果游戲網(wǎng)站根據(jù)玩家的輸贏情況按比例收取虛擬幣，或者按照較高的固定比例從每局游戲中收取虛擬幣，且其收取的服務(wù)費用遠(yuǎn)超正常的服務(wù)費用，那么該網(wǎng)站的收費行為就涉嫌抽頭漁利，進(jìn)而可能被認(rèn)定為賭博網(wǎng)站；如果不存在上述抽頭漁利的行為，那么該網(wǎng)站則不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
根據(jù)爆料，淘必中APP中如果對兌換相關(guān)財物所需要的金豆進(jìn)行折算，所需價格比市場價更高，如按照話費兌換的金豆價格計算，溢價比例大約為10%。由于淘必中APP中所提供的可用金豆兌換的物品一般為外部商家的產(chǎn)品或相關(guān)代金券，在金豆兌換物品時溢價部分的收益由誰收取，目前并不明確。即便假定由網(wǎng)站與商家分享，這部分收益是否可以認(rèn)定合理的服務(wù)費，現(xiàn)有法律均無明確的指引，仍需要進(jìn)一步就行業(yè)內(nèi)服務(wù)費收取的范圍進(jìn)行對比。
因此，改版前的淘必中APP雖然存在一定的刑事風(fēng)險，但是以目前所了解的信息，綜合考慮司法實踐中的入罪標(biāo)準(zhǔn)，難以將其認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。
2.淘必中APP改版[xii]后
“游樂場”及“體育競猜”板塊暫停后，阿里集團(tuán)公關(guān)部相關(guān)負(fù)責(zé)人稱，“淘必中”業(yè)務(wù)不僅不允許現(xiàn)金交易，而且還設(shè)置了多種防沉湎措施，包括對用戶月度參與總額度做限制、禁止單一用戶利用多賬戶參與、各個游戲中均設(shè)置用戶的參與限額等。[xiii]從目前的APP運行模式來看，筆者認(rèn)為新版淘必中APP的合規(guī)風(fēng)險大大降低，且不存在刑事風(fēng)險。
（1）合規(guī)風(fēng)險
由于目前淘必中APP中的“金豆”均為購買一定服務(wù)或產(chǎn)品后贈送的，同時，爭議最大的“游樂場”板塊已經(jīng)下架，而在“猜猜樂”板塊未改版之前，玩家參與競猜時每一次下注的金豆也做出了限制。在缺乏網(wǎng)絡(luò)游戲這一金豆使用環(huán)境的情況下，金豆已經(jīng)不再具有網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的屬性。
打開APP之后可以看到了各種提示性的標(biāo)語：“根據(jù)淘寶賬號獲得規(guī)則，淘寶平臺只允許每位用戶使用一個淘寶平臺賬戶。請自覺遵守?！痹讷@得金豆的頁面也有相關(guān)文字提示：“優(yōu)酷會員卡僅限在提供方消費時使用，請按需購買，理性消費。另由于優(yōu)惠是有限的，用戶每月所購優(yōu)酷卡有限，感謝理解?！倍凇安虏聵贰卑鍓K未改版之前，玩家參與競猜時每一次下注的金豆不得超過1000個，相應(yīng)的賠率也并不高。從各種提示可以看出，淘必中APP對于金豆的獲得數(shù)量和下注數(shù)量都作出了限制，符合前述《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》中“開設(shè)使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設(shè)置用戶每局、每日游戲積分輸贏數(shù)量”的規(guī)定。
如前述，“猜猜樂”板塊現(xiàn)在也正在改版，可見淘必中運營商在有意識修正，其合規(guī)風(fēng)險已大大降低。
（2）刑事風(fēng)險
目前APP內(nèi)的虛擬貨幣“金豆”為購買一定的服務(wù)后贈送的，玩家獲得金豆所需要購買的優(yōu)酷VIP會員標(biāo)價沒有出現(xiàn)提高價格的情況，跟其他網(wǎng)上平臺上的標(biāo)價一致。支付同樣的價錢所獲得的金豆數(shù)量相比“終結(jié)詐騙”曝光的舊版大量減少，金豆作為贈品的性質(zhì)愈加明顯，其作用更類似于商家的折扣或返利。因而，新版淘必中APP也不再具有觸犯刑法的風(fēng)險。
四、小結(jié)
由此可見，雖然在外界看來，改版前的淘必中APP涉及賭博的可能性非常高，但是根據(jù)目前我國對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的相關(guān)規(guī)定以及現(xiàn)有的司法實踐，其并不符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成。 改版后的淘必中APP經(jīng)過修正，其非但沒有刑事風(fēng)險，合規(guī)性也更好。
網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)的初衷應(yīng)是為了豐富大眾的娛樂生活，游戲開發(fā)商應(yīng)把握游戲設(shè)計的尺度，玩家也應(yīng)該保持理性的頭腦， 回歸游戲本真。
[i] 安全客：2017年雙十一中國網(wǎng)購安全專題報告，網(wǎng)址：https://www.anquanke.com/post/id/87234。
[ii] 搜狐：淘必中中槍的時候，京東游戲一直在偷著樂，網(wǎng)址 ：http://www.sohu.com/a/218495093_260069。
[iii] 參見何宏斌、李波陽：《論網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪及其防治對策》，載于《云南警官學(xué)院學(xué)報》，2011年第3期，第94頁。
[iv] 參見羅開卷：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博的刑法學(xué)思考》，載于《犯罪研究》，2006年第4期，第16頁。
[v] 參見田琳：《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪若干問題研究》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年，第17頁。
[vi] 騰訊網(wǎng)絡(luò)安全與犯罪研究基地：公安部公布打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪十大典型案例，網(wǎng)址：https://mp.weixin.qq.com/s/nPkBSQcd8vY-24AEZZiIHw。
[vii] 新浪科技 ：公安部通報快錢為賭博網(wǎng)站提供支付賺1700萬，網(wǎng)址：http://tech.sina.com.cn/i/2010-06-21/14024331131.shtml。
[viii] 網(wǎng)絡(luò)游戲，維基百科詞條，網(wǎng)址：https://zh.wikipedia.org/wiki/網(wǎng)絡(luò)游戲#cite_note-1。
[ix] 二弟：《淘寶開了一家大型網(wǎng)上“賭場”，無數(shù)人深陷其中家破人亡，但卻合法！》，載于終結(jié)詐騙微信公眾號，網(wǎng)址：http://mp.weixin.qq.com/s/2paHRSTikMbiaTK3QT8DIQ。
[x] 藍(lán)鯨財經(jīng)：“藍(lán)鯨315”|阿里旗下淘必中深陷涉賭旋渦，網(wǎng)址：http://www.lanjinger.com/news/detail?id=84180。
[xi] 搜狐：澳門賭場是怎么賺錢的？噓！別說是我告訴你的…，網(wǎng)址：http://www.sohu.com/a/218280398_667883。
[xii] 因目前淘必中APP中的“猜猜樂”板塊仍在改版中，這一部分以筆者在2018年3月7日登錄淘必中APP時所看到的狀態(tài)為準(zhǔn)。
[xiii] 搜狐：“博彩”搭上電商，阿里旗下淘必中被指涉賭，網(wǎng)址：http://www.sohu.com/a/215702779_118680。
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